Con Delibera 907 del 24 ottobre scorso, l'ANAC ha approvato le Linee Guida n. 12, non vincolanti, con le quali ha aderito all'impostazione del Consiglio di Stato nel parere 2017 del 3 agosto 2018: l'affidamento dei servizi legali costituisce appalto nel caso di affidamento della gestione del contenzioso in modo continuativo o periodico, con conseguente applicazione del Codice dei contratti pubblici, mentre nel caso di incarico conferito ad hoc, si rientra nell'ipotesi del contratto d'opera professionale sottoposto al regime di cui all'art. 17 (contratti esclusi).
L’affidamento a terzi dei servizi legali è possibile, si precisa, sempre che non siano presenti idonee professionalità all’interno della stazione appaltante medesima. A tal fine, l’ente è tenuto a operare preliminarmente una ricognizione interna finalizzata ad accertare l’impossibilità, da parte del proprio personale, a svolgere l’incarico.
Gli affidamenti che costituiscono contratto d’opera professionale
Possono essere ricondotti nell’elenco di cui all’articolo 17, comma 1, lettera d), quindi di contratti esclusi dalla normativa appalti, esclusivamente le tipologie di servizi legali ivi indicate, che non rientrino negli affidamenti ricompresi nell’Allegato IX del Codice dei contratti pubblici. A tal fine, rileva la circostanza che l’incarico venga affidato, nel rispetto dei principi recati dall’articolo 4 del Codice dei contratti pubblici, per un’esigenza puntuale ed episodica della stazione appaltante. In tale ipotesi, si configura la tipologia contrattuale del contratto d’opera intellettuale, di cui agli articoli 2229 e seguenti del codice civile e non assumono rilevanza, ai fini della disciplina applicabile alla procedura di selezione, il valore economico del contratto e l’eventuale superamento della soglia di rilevanza comunitaria.
E' considerata best practice la costituzione di elenchi di professionisti, eventualmente suddivisi per settore di competenza, previamente costituiti dall’amministrazione mediante una procedura trasparente e aperta, pubblicati sul proprio sito istituzionale. La possibilità di ricorrere all'affidamento diretto è ammessa, ma a certe condizioni.
Gli affidamenti che costituiscono appalto di servizi
Tra i servizi legali di cui all’Allegato IX del Codice dei contratti pubblici rientrano tutti i servizi giuridici che non siano esclusi a norma dell’articolo 17, comma 1, lettera d, del Codice dei contratti pubblici. I relativi affidamenti costituiscono appalti e comprendono i servizi non ricompresi da un punto di vista prestazionale nell’ambito oggettivo di applicazione dell’articolo 17 (ad esempio, le consulenze non collegate ad una specifica lite), ovvero che, su richiesta delle stazioni appaltanti e nei limiti delle istruzioni ricevute, i fornitori realizzano in modo continuativo o periodico ed erogano organizzando i mezzi necessari e assumendo il rischio economico dell’esecuzione, come nell’ipotesi di contenzioso seriale affidato in gestione al fornitore. In questa ipotesi, occorre fare riferimento alle disposizioni di cui al Codice dei contratti pubblici e alle Linee Guida ANAC n. 4.